Para un mejor entendimiento de éstas tres figuras, tenemos que partir de la base de que son consideradas hipotecas de máximo, y así lo puso de manifiesto en su día DGRN en su resolución núm. 10040 de 20 de junio de 2012. Las hipotecas de máximo carecen de regulación específica en nuestra legislación hipotecaria, y es la que se constituye por una cantidad máxima, en garantía de créditos indeterminados en su
existencia o cuantía, que sólo se indican en sus líneas fundamentales, y cuya indeterminación se efectúa por medios extrahipotecarios.
De éste concepto doctrinal se desprenden las siguientes características de ésta clase de hipoteca:
– Fijación de un límite superior de responsabilidad hipotecaria.
– Indeterminación de inexistencia o cuantía de los créditos garantizados por la
misma.
– Indicación del crédito en sus líneas fundamentales.
– Concreción por medios extrahipotecarios del crédito que resulte garantizado.
Así, la STS de 492/2002 de 27 de mayo establece claramente que la hipoteca de máximo no se puede fijar de una forma general e indeterminada, y en el caso de garantizar obligaciones futuras, éstas tienen que quedar perfectamente identificadas cuando se constituya la hipoteca.
Establecidos los elementos comunes de las tres clases de hipoteca de máximo,vamos a analizar las diferencias esenciales de las misma.
La hipoteca en garantía del saldo de cuenta corriente del art. 153 LH.
Este tipo de hipoteca garantiza la seguridad del saldo definitivo que resulta de la liquidación de un contrato de crédito en la cuenta corriente. El contrato de crédito en cuenta corriente es aquel por el que una de las partes «se obliga por tiempo fijo y cantidad máxima, a poner a disposición de la otra una suma de dinero, de la cual ésta podrá disponer de una vez o en fracciones, ya directamente, ya mediante operaciones que permitan obtenerlo,con facultad de reembolso a voluntad durante el tiempo prefijado, y de volver a disponer de él nuevamente, y así sucesivamente, procediéndose, una vez transcurrido dicho plazo, a la liquidación de la cuenta, al objeto de determinar el saldo definitivo a restituir, si lo hay, e obliga a poner a disposición de la otra una cantidad de dinero, de la que podrá disponer de una vez o de manera fraccionada, así como efectuar reembolsos y nuevas disposiciones mientras dure el plazo fijado. Por tanto, como el saldo no se puede determinar al momento de la constitución de la hipoteca, la hipoteca sólo garantizará el límite máximo que se fije inicialmente.
Según la Resolución de la DGRN de 20 de junio de 2012, la hipoteca del art. 153 LH garantiza el saldo de una cuenta corriente de apertura de crédito, en la que las diferentes partidas de abono y cargo hacen perder la individualidad de las obligaciones y se novan en el saldo resultante de esa cuenta. La diferencia con la hipoteca en garantía de obligación futura es que con la hipoteca del art. 153 LH se garantiza el saldo final de la apertura de crédito de una cuenta corriente que tiene alcance novatorio, de modo que las obligaciones pierden su individualidad y se convierten en un saldo final.
La diferencia entre la hipoteca en garantía de un saldo de una cuenta corriente de apertura de crédito (art. 153 LH) y la hipoteca flotante (Art. 153 bis), está en la pérdida de la individualización de las obligaciones en el caso de la primera. La ST de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 21 de junio de 2012 refiere a esta cuestión entendiendo que cuando hay una garantía de un crédito, las operaciones pierden su individualidad cuando son cargadas en la cuenta, y se entienden novadas. Por ello, se entiende que la nueva obligación resultante es el saldo que figura en la cuenta. La hipoteca flotante en cambio, asegura varias obligaciones mediante una única hipoteca sin necesidad de pacto novatorio.
La hipoteca flotante (o global) – art. 153 bis LH
Esta hipoteca es una especial y fue introducida con la Ley 41/2007 de 7 de diciembre. Con esta figura se permite constituir una sola hipoteca en garantía de una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes y/o futuras, sin necesidad de pacto novatorio de las mismas, bastando la expresión de su denominación y si fuera preciso, la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas, la cantidad máxima de la que responde la finca, el plazo de duración de la hipoteca y la forma de cálculo del saldo final liquido garantizado (Resolución de la DGRN de 20 de junio de 2012). Esta hipoteca tiene un ámbito subjetivo
limitado, en tanto que solamente puede ser admitida a favor de entidades financieras (Art. 2 Ley de regulación del mercado hipotecario) o a favor de administraciones públicas titulares de créditos tributarios o de la Seguridad Social, sin necesidad de pacto novatorio. A diferencia de la hipoteca que contempla el art. 153 de la LH, la constitución de la hipoteca flotante no precisa una relación obligatoria única en la que confluya toda la operación de crédito que se garantiza.
Las hipotecas flotantes son, por tanto, aquellas que, se limitan a establecer una especie de reserva registral, de tal manera que por su determinación plena, permiten al acreedor, a posteriori, fijar el tipo de obligación que quedará cubierta mediante la hipoteca constituida, la cual se dice que «flota» sobre el patrimonio del deudor. De este modo, la cifra de la responsabilidad hipotecaria puede servir de garantía genérica (global) a una pluralidad de obligaciones presentes y/ o futuras.
La hipoteca en garantía de obligaciones futuras – art. 142 LH
Es posible garantizar con hipoteca obligaciones todavía no existentes, pero en las que exista una cierta seguridad o posibilidad fundada de que la obligación llegará a nacer. El art. 142 LH prevé ésta clase de hipoteca en garantía de éstas obligaciones, siempre que el carácter futuro o la condición suspensiva consten inscritos en el Registro de la Propiedad. El fundamento de esta posibilidad reside en el art. 1861 CC, que dice que los contratos de prenda e hipoteca pueden asegurar toda clase de obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria. En el mismo sentido el art. 105 LH permite que la hipoteca pueda constituirse en garantía de toda clase de obligaciones.
El art. 142 LH establece que dicha hipoteca surtirá efectos contra tercero, desde su inscripción, si la obligación llega a contraerse. Por tanto, mientras no se contraiga la obligación, la hipoteca será un derecho real existente pero en fase de pendencia respecto a la obligación garantizada, constando ya constituido y con su propio rango. Si la obligación llega a contraerse, el derecho de hipoteca alcanzará eficacia a efectos de ejecución, si la obligación no se cumpliere. La especialidad de ésta clase de hipoteca reside en la posibilidad de inscribir la contratación de la obligación futura mediante nota marginal (Art. 143 LH). Esta nota marginal completa el ciclo de la efectividad de la hipoteca, pues la convierte en una obligación presente y permite determinar en el registro la existencia y cuantía de la misma. Esta anotación está prevista solamente para esta clase de hipoteca, y no para las hipotecas en garantia de apertura de saldo en cuenta corriente ni para la hipoteca flotante. La nota marginal viene a ser las certificaciones del saldo de la cuenta a que se refieren los arts. 153 y 153 bis LH. En este punto es interesante poner de manifiesto la diferencia con la hipoteca global o flotante del art. 153 bis HP. En el caso de la hipoteca en garantía de obligaciones futuras, aparte de la anotación marginal, la fuente de las obligaciones es única y perfectamente determinada, sin que se trate de pluralidad de actos básicos a los que hace referencia el art. 153 bis LH. El art. 153 bis solamente permite constituir la hipoteca flotante a favor de los sujetos determinados por la ley, no a cualquier acreedor, puede ser derivada de distintos actos o contratos básicos y no requiere de tanta determinación como en el caso de las hipotecas en garantía de obligaciones futuras.