El art. 569-3 CCCat describe el derecho de retención de la siguiente manera: “Los poseedores de buena fe de un bien ajeno, mueble o inmueble, que lo deban entregar a otra persona pueden retener su posesión en garantía de pago de las deudas a que se refiere el art. 569-4 hasta el pago completo de la deuda garantizada”. La característica esencial del derecho de retención en el ordenamiento jurídico catalán es su naturaleza de derecho real (Art. 569-1 y 569-2). Se configura, así, en el derecho catalán, como un derecho real de garantía (art. 569-1 CCC), oponible erga omnes (arts. 569-2.1.a y 569-6 CCC) y que faculta a su titular para realizar el valor del bien (arts. 569-7 y ss. CCC).
Aunque en el ordenamiento jurídico catalán está clara la naturaleza del derecho de retención, en el ordenamiento jurídico español, concretamente en el Código Civil, éste no tiene una regulación unitaria sino que está contemplado de manera fragmentaria en algunas figuras jurídicas, como por ejemplo el art. 453 CC, 502, 522, 1600, etc. Su naturaleza jurídica no está nada clara e incluso puede variar en los diferentes supuestos de retención.
Obligaciones que pueden garantizarse con el derecho de retención; consideración especial del presupuesto escrito y aceptado vs. El acuerdo exprés.
Las obligaciones que pueden garantizarse con el derecho de retención están previstas en el art. 569-4 y son las siguientes:
a. Gastos necesarios y úties. Art. 569-4.a): “resarcimiento de los gastos necesarios para conservar y gestionar el bien y de los gastos útiles, si existe derecho a reclamar su reembolso”. No todo gastos calificado como necesario o útil faculta al poseedor para convertirse en retentor, sino que resulta imprescindible que a causa de la realización de estos gastos se origine un derecho de crédito para pedir su reembolso. El derecho de retención presupone, por tanto, una obligación que garantizar, y la existencia de ésta obligación dependerá de la figura jurídica concreta que prevea el reembolso de los gastos de conservación efectuados por el poseedor. Por tanto, no serán gastos necesarios aquellos que, aún siendo imprescindibles para mantener el estado de la cosa, han de ser soportados por el poseedor.
b. Resarcimiento de los daños producidos. Art. 569-4.b prevé como originador del derecho de retención el crédito por “el resarcimiento de los daños producidos por razón de la cosa a la persona obligada a la entrega”. Igual que en el caso de los gastos, también se tienen que incluir los daños que se originen durante la retención.
c. La retribución de la actividad realizada. Art. 569-4.c considera como originador del derecho de retención el crédito por “La retribución de la actividad realizada para confeccionar o reparar el bien, si previamente ha existido, en caso de muebles, un presupuesto escrito y aceptado y, en caso de inmuebles, un acuerdo expreso entre las partes, y si, en ambos casos, la actividad se adecua al presupuesto o al pacto”.
En este caso, el derecho de retención garantiza la obligación principal de un arrendamiento de obra. Según el precepto, el presupuesto tiene que constar por escrito (mientras que no se exige lo mismo para su aceptación), mientras que el acuerdo exige únicamente que sea expreso, sin exigir unos requisitos de forma especiales. La existencia de un presupuesto aceptado o de un acuerdo expreso es una carga para el acreedor, que quiere disponer del beneficio de la retención, evitando que que la cuantía del crédito deba ser discutida con posterioridad.
d) Los intereses de las obligaciones. Art. 569-4.d) establece que originan el derecho de retención “los intereses de las obligaciones establecidas por el presente artículo, desde el momento en que el derecho de retención se notifica en la forma que establece el art. 569-5.”. Este artículo lo que plantea es que, una vez que se está reteniendo por unos de los otros conceptos, los intereses se añaden al crédito ya garantizado con el derecho de retención.
e) Otras deudas.
Constitución del derecho de retención: consideración especial de:
1 La notificación notarial, elemento constitutivo o de eficacia.
Para constituir el derecho de retención es preciso, además de la retención posesoria, la notificación de la decisión de retener. El art. dispone que los retenedores deben notificar notarialmente a los deudores, a los propietarios y a los titulares de los derechos reales, la decisión de retener, la liquidación practicada y la determinación del importe de las obligaciones establecidas en el art. 569-4. Estos podrán oponerse judicialmente en el plazo de dos meses, a contar desde la fecha de la notificación.
Por lo que respecta la naturaleza de la notificación (constitutiva o de eficacia), a la practica ha originado dualidad de posiciones. Según una posible interpretación del precepto la notificación tiene carácter de eficacia ya que como no se ha fijado plazo determinado para la notificación, esta indeterminación juega en contra del carácter constitutivo. En la misma línea, consideran que mediante la notificación se le notifica al deudor los hechos, permitiéndole oponerse o sustituir el bien por otro, y por ello nada justifica la existencia de la notificación notarial con efectos constitutivos. No obstante, la doctrina se ha inclinado por el carácter constitutivo, al entender que es necesaria la notificación para el nacimiento del derecho de retención, ya que sin la notificación nos encontramos ante una situación fáctica posesoria, sin los beneficios adicionales que confiere la retención configurada como un derecho real de garantía. Asimismo, la notificación notarial cumple una función de publicidad y proporcionará al retenedor la posibilidad de acreditara la existencia de un derecho real sobre el bien retenido y su fecha de constitución.
2 La retención de la vivienda familiar.
En el caso de la retención de la vivienda familiar, la notificación tiene que hacerse también al cónyuge o conviviente, los cuales no pueden oponerse a la retención; por ello, la única virtualidad de la notificación es permitirles pagar la deuda que originó la misma.
El art. 569-5.3 establece para los inmuebles, un elemento adicional en la fase de constitución, que se justifica plenamente en tanto que constituye un requisito de operatividad de la figura del derecho de retención inmobiliario. Por ello, el derecho de retención es realmente operativo cuando se inscribe en el Registro de la Propiedad.
Un supuesto especial de extinción de la garantía.
El derecho real de retención se extingue por las causas previstas por la extinción de los derechos reales y, como es un derecho real de garantía, también por las causas de extinción previstas por esta modalidad de derechos reales. No obstante, hay una causa que establece el art. 569-6.3, que prevé la extinción del derecho real de retención cuando “los retenedores devuelvan voluntariamente el bien retenido a los propietarios, aunque después recuperen la posesión, y en la retención inmobiliaria, se consienten la cancelación de la inscripción.” Como sabemos, si la obligación principal garantizada se extingue, también lo hace el derecho de retención, con lo que, la extinción del art. 569-3 opera únicamente cuando aún no se ha extinguido la obligación principal garantizada. En este caso, el retenedor devuelve voluntariamente la posesión del bien a su propietario, conducta de la que se deduce una voluntad de extinguir el derecho de retención, subsistiendo el derecho de crédito pero sin la garantía que representa. En consecuencia, el derecho de retención se extingue cuando se devuelve la cosa voluntariamente, no así cuando se obtiene la recuperación del bien sin el consentimiento del retenedor, o si se obtiene con intervención de un vicio de la voluntad que determine la conducta del retenedor. Según la literalidad del precepto, hay la duda si solamente vale la devolución del bien al propietario. En este caso se entiende que una devolución al deudor no propietario también extinguiría el derecho de retención porque se exterioriza una voluntad contraria a la subsistencia de este derecho.
La realización del valor de la garantía.
1 La oposición judicial a la constitución del derecho de retención como presupuesto de realización de valor de la garantía.
Una vez hecha la notificación de la decisión de retener, el deudor tendrá un plazo de 2 meses para oponerse a la misma. Si la oposición no se produce o se produce con posterioridad a los dos meses, el derecho de retención seguirá existiendo y se podría proceder a la enajenación de la cosa retenida por los mecanismos que el CCCat prevé. Por tanto, pasados los dos meses sin oposición, el acreedor puede realizar el valor del bien retenido por enajenación directa o por subasta publica notarial. Debemos destacar que el título que permite la realización del valor es la comunicación notarial.
2 La venta directa; requisitos.
El CCCat prevé la enajenación directa en su art. 569-7, y el requisito fundamental es que haya un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el titular del bien retenido. Este acuerdo tiene que formalizarse en escritura pública, debe contener los criterios de la enajenación y el plazo en que ésta debe efectuarse, que no puede superar los seis meses, y éste acuerdo debe notificarse fehacientemente a los titulares de derechos reales conocidos sobre el bien, a fin de que, si les interesa paguen la deuda y se subroguen en la posición de los acreedores. Conviene decir que aunque el acreedor utilice este procedimiento de realización ello no significa que no podrá utilizar los otros mecanismos de realización del valor de la cosa retenida, si la venta directa no tuviera éxito.
3 La subasta: problemas de fijación del tipo de subasta según el criterio legal.
El art. 569-7.3 regula detalladamente la subasta pública notarial, que el retenedor puede imponer como mecanismo para la realización del valor de la cosa retenida. Según el precepto, la subasta tendrás que hacerse en cualquier notaría del municipio donde los deudores tienen su domicilio, si se halla en Cataluña, a elección de los acreedores. A la subasta tienen que ser citados los deudores, y si son otras personas, los propietarios, que deberá anunciarse con un mínimo de diez días y un máximo de quince días hábiles de antelación. En cuanto al tipo de la subasta, este debe ser el acordado entre los acreedores y los propietarios. Si no hay acuerdo este debe ser como mínimo igual importe de las obligaciones que han originado la retención más los gastos previstos para la enajenación y la entrega del bien. Sin embargo, puede establecerse como tipo el importe que resulte de un peritaje técnico aportado por los retenedores si es más alto que el anterior. No es necesario un depósito previo para tomar parte en la subasta. Si en la primera subasta no se presenta ninguna postura, deberá hacerse una segunda subasta, en un plazo de entre tres y quince días hábiles a contar de la primera.
El deudor podrá paralizar la subasta depositando ante el notario el importe suficiente para pagar al acreedor la deuda con los intereses y los gastos que hasta la fecha se hayan ocasionado. No obstante, si no se paraliza, el proceso de realización culminará con el acta autorizada por el notario, en la que se habrán consignado las actuaciones realizadas, y que se incorpora al protocolo al terminar, o al suspender, las actuaciones; la copia autorizada del acta sirve de título al rematante. En este caso no es preciso el otorgamiento de escritura pública.
La regulación de la subasta, tanto de bienes muebles como inmuebles, presenta numerosos problemas, siendo el mayor de ellos el de la fijación del tipo. Así, respecto de los bienes muebles, el procedimiento es semejante al previsto en el artículo 1872 del Cc., que adopta el sistema de doble subasta, y en el que el acreedor como consecuencia de la prohibición del pacto de “lex comisaria” sólo podrá adjudicarse el bien dando carta de pago por la totalidad del crédito. Sin embargo, a diferencia de la legislación estatal en que la subasta se celebra a la llana, en el sistema del CCCat se dispone que el tipo deba ser cuando menos igual al importe de las obligaciones que han originado la retención más los gastos previstos para la enajenación y la entrega del bien. Por excepción, puede establecerse como tipo el importe que resulte de un peritaje técnico aportado por los retenedores, si es más alto que el anterior, pero esto sólo será posible cuando se inste por el acreedor. Tales previsiones no se acomodan a la naturaleza de los bienes muebles que suelen ser objeto de retención, generalmente bienes de equipo que tienden rápidamente a la obsolescencia y en el que la mayoría de los casos, el crédito resulta muy superior al precio final que se pueda obtener por los mismos.
Por el contrario, tratándose de bienes inmuebles, lo normal resultará que el valor del bien retenido sea superior al crédito dando lugar a la desproporción de la medida. Esta circunstancia tiene también otras implicaciones a la que nos referiremos a continuación, siendo uno de los límites que se ha de tener en cuenta para la constitución de este derecho.
La sustitución del bien retenido.
El ART. 569-11 permite al deudor o al propietario, sustituir el derecho de retención por otro tipo de garantía. La finalidad de esta norma, es la de no alargar excesivamente aquellas situaciones que pueden representar un perjuicio importante para el deudor y para el propietario de la cosa retenida (por ejemplo por la desproporción entre el valor de la cosa t el importe de la deuda). En definitiva, se trata de dar tanto al deudor como al propietario la posibilidad de extinguir unilateralmente el gravamen que pesaba sobre el objeto, imponiendo una nueva garantía sobre un objeto distinto. La nueva garantía puede ser:
- real (prenda, hipoteca, anticresis) – más flexible.
- personal → afianzamiento solidario de una entidad de crédito.
La nueva garantía ha se ser suficiente para cubrir el importe de la deuda.
La eficacia del derecho de retención según las reglas generales sobre la prelación de créditos.
El art. 569-2.4 establece: “El crédito, tanto en la imputación de los frutos como en la atribución del precio obtenido en la realización del valor del bien, se somete a las reglas generales sobre prelación de créditos.” Las reglas generales sobre prelación de créditos están en los arts- 1927 CC, 90.1.1 y 155 de Ley Concursal.